Virou lugar comum dizer que Direito é aquilo que o Supremo Tribunal Federal diz ser. Sabe-se, todavia, que Direito é produto do Congresso — Lei — acrescido da atuação do Judiciário ao decidir o caso concreto — Norma. A responsabilidade, pois, é de ambos, cujas atuações devem ser pautadas em consonância com os preceitos de justiça previstos na Constituição Federal, tendo o artigo 3.º como uma de suas fontes motrizes.[1]

Este ato de criação do Direito pelo Judiciário revela-se complexo, a exigir muita coerência e fundamentação no momento da decisão. Neste ponto reside, aliás, a transparência da legitimidade do Poder Judiciário ao esclarecer não só às partes, mas a todos os cidadãos, os motivos pelos quais decidiu em favor de um e não do outro. Não é o concurso público, por si só, que confere ao Judiciário legitimidade. Fosse assim, o que dizer dos cargos da mais alta corte do país?

Cônscio deste compromisso, o novo Código de Processo Civil esmerou-se em repetir, várias vezes, o dever constitucional de se fundamentar toda decisão judicial. Foi além. Por entender que a mera declaração não é suficiente, no seu artigo 489, justamente no capítulo reservado à sentença e aos seus elementos essenciais, elencou o que não se pode considerar uma decisão fundamentada, orientando e limitando o exercício do Poder.

Este dispositivo, no entanto, está sendo excomungado por alguns segmentos do Judiciário. Após se posicionar expressamente contra a aprovação do dispositivo e de ter apresentado justificativa à Casa Civil, à AGU e ao Ministro da Justiça tentando, sem sucesso, vetá-lo, alguns posicionamentos chegam a causar estranheza. Em evento no TRT2, segundo notícia veiculada na ConJur, o, agora advogado, Lênio Streck teria sido vaiado pelos ouvintes, quase todos juízes federais, por defender o óbvio: que o artigo 489 deve ser obedecido.

Parece-nos que a lei material mira, de forma direta, o jurisdicionado como um todo, enquanto que a processual tem como norte os sujeitos do processo. Aliás, a obediência à forma pelo Judiciário é garantia do cidadão na justiça. (sobre este tema, ver o livro Teixeira, Sálvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993.).

Causa-nos abespinhamento ouvir de um juiz federal que não irá obedecer os ditames do artigo 489, que fundamentará como bem lhe aprouver, pois, caso contrário irá morar no Zimbabwe, e vê-lo ser aplaudido pelos (ím)pares.

O descumprimento da lei, até onde se sabe, merece sanção e não aplausos. Não se está, por óbvio, defendendo o exercício puro e cego do princípio da subsunção, como se a lei fosse um ser iluminado de toda razão, sendo suficiente sua fria e crua aplicação ao caso concreto, sem a menor perquirição. Pelo contrário, por vislumbrar no Judiciário um dos responsáveis pela criação do Direito, exige-se dele a devida fundamentação e de todos os pontos suscitados pelas partes. Fundamentação genérica, ampla, sem que se dê resposta ao jurisdicionado é sim ausência de legitimidade de poder.

O concurso público pode até conferir legitimidade quanto a um requisito formal, para boa parte do Judiciário, mas, o que lhe confere legitimidade de atuação, principalmente pela relevância da sua decisão que deverá ser cumprida por todos, sem dúvida, é a devida fundamentação.

Não se pode olvidar que o membro do Judiciário, além de não ser escolhido pelo povo, possui vitaliciedade no cargo. São questões que requerem, ainda mais, esmero na sua decisão. Para nós, decisão judicial que não espelha uma fundamentação adequada é inexistente por carregar consigo o vício intransponível da ilegitimidade e, sendo assim, se o artigo 489 virar letra morta, talvez a escolha de ir para o Zimbabwe[2] seja a única opção do jurisdicionado.